Die Bedeutung der Vertrags- und Tätigkeitsbeschreibung
Bereits zu Beginn eines jeden Beratungsprojekts spielt die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit eine wesentliche Rolle. Die DRV prüft genau, ob es sich lediglich um eine fortgesetzte Form der vorherigen Festanstellung handelt oder ob die neue Tätigkeit echte unternehmerische Züge aufweist. Wer also zuvor im selben Unternehmen angestellt war und nun einen “Beratervertrag” abschließt, sollte sehr sorgfältig die Unterschiede herausarbeiten.
Wichtig ist hier: Selbst ein schriftlicher Vertrag mit dem Titel „Dienst- oder Werkvertrag“ kann eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht ausschließen, wenn die tatsächlichen Verhältnisse dem widersprechen. Entscheidend ist stets das Gesamtbild aus rechtlicher Vereinbarung und tatsächlicher Ausübung. Es genügt also nicht, nur einen schicken „Beratervertrag“ zu formulieren; man muss den Berateralltag auch wirklich unternehmerisch gestalten.
Zeitliche und örtliche Weisungsfreiheit als zentrales Element
Das wohl bekannteste Kriterium für Selbständigkeit ist die fehlende Weisungsgebundenheit. Hier geht es zum einen um zeitliche Freiheiten: Ein echter Unternehmensberater oder Freelancer plant seine Termine weitgehend eigenständig, legt Arbeitsbeginn und -ende fest und muss sich nur an bestimmte Meilensteine oder Deadlines halten. Wird dagegen ein Dienstplan vorgegeben oder verlangt der Auftraggeber, dass der Berater sich über Abwesenheitszeiten formell abmeldet oder Urlaub beantragt, so deutet dies klar in Richtung einer abhängigen Beschäftigung.
Ebenso relevant ist die örtliche Freiheit. Wer hauptsächlich in den eigenen Räumlichkeiten arbeitet und nur punktuell vor Ort beim Kunden erscheint, signalisiert unternehmerische Unabhängigkeit. Wird hingegen verlangt, dass der Berater permanent am Schreibtisch in den Büros des Auftraggebers sitzt und sämtliche Arbeitsmittel des Auftraggebers nutzt, so kann das die Eingliederung in einen fremden Betriebsablauf kennzeichnen.
Derlei Feinheiten betreffen auch die Frage, ob der Auftraggeber bei Verhinderung (zum Beispiel Krankheit oder Urlaub) einen nahtlosen Ersatz stellt oder ob dem Berater Ausfallzeiten auf eigene Rechnung entstehen. Kommt letzteres vor, spricht das für ein unternehmerisches Risiko und damit für Selbständigkeit. Werden Ausfallhonorare oder Vertretungen durch angestellte Kollegen des Auftraggebers geregelt, nähert man sich hingegen eher einer Anstellung an.
Inhaltliche Weisungsfreiheit versus detaillierte Vorgaben
Die inhaltliche Weisungsfreiheit ist gerade bei Beratern wichtig. Selbständige Experten bringen ihre Erfahrung und ihr methodisches Know-how ein, um ein vorgegebenes Projektergebnis zu erreichen. Allerdings sollte das „Wie“ weitgehend in ihrer eigenen Hand liegen. Wer sich hingegen Tag für Tag detaillierten Anweisungen über Arbeitsschritte, Vorgehensweisen und Strukturen beugen muss, agiert eher weisungsgebunden.
Ein weiteres Indiz betrifft die einseitige Änderbarkeit von Aufgaben: Hat der Auftraggeber das Recht, laufend die konkreten Tätigkeiten und Schwerpunkte zu ändern, ohne den Berater in die Entscheidungsfindung einzubeziehen, kann auch dies als ein Zeichen von Abhängigkeit ausgelegt werden. Ein Beraterverhältnis bleibt frei, wenn sich Änderungen allein aus dem projektspezifischen Bedarf ergeben und gemeinsam vereinbart werden, anstatt einseitig und betriebsüblich „von oben“ angeordnet zu werden.
Vorauseilender Gehorsam
Ein anderer, oftmals unterschätzter Faktor ist der vorauseilende Gehorsam, der viele Berater quasi unmerklich zur stillschweigenden Befolgung unausgesprochener Weisungen drängt. Ob aus sozialer Konvention oder dem Wunsch heraus, auf keinen Fall anzuecken: Sobald ein Berater sein Tun konsequent an den (vermeintlichen) Erwartungen des Auftraggebers ausrichtet und sogar ohne formale Anweisung handelt, entsteht ein Abhängigkeitsverhältnis, das der klassischen Beschäftigung nähersteht als einer eigenverantwortlichen Beratungstätigkeit. Dabei liegt keine echte „inhaltsbezogene Weisungsfreiheit“ mehr vor – ein zentrales Kriterium, mit dem die Deutsche Rentenversicherung oft den Status eines Auftragnehmers prüft. Der Berater fühlt sich nicht selten genötigt, den Dienst nur allzu bereitwillig in fremde Strukturen einzufügen, statt ziel- und ergebnisorientiert eigenständig zu agieren. In Extremfällen reicht schon eine kurze Uneinigkeit, um den Vertrag am Tagesende gekündigt zu sehen, was die ohnehin fragwürdige Unabhängigkeit gänzlich in Frage stellt.
Persönliche Leistungspflicht versus Delegation
Einer der deutlichsten Unterschiede zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen liegt darin, ob und wie weit die persönliche Leistungspflicht reicht. Ein unschlagbares Argument für eine echte Selbständigkeit ist oft die Möglichkeit, Hilfskräfte oder eigene Subunternehmer einzusetzen. Wer eigene Mitarbeiter beschäftigen und sie im Projekt einsetzen darf, signalisiert unmittelbar, dass er ein Unternehmen führt.
Hierbei kommt es allerdings darauf an, dass dies mehr als nur graue Theorie ist. Ein reines „Dürfen“ im Vertrag, ohne dass jemals Dritte eingesetzt werden, wiegt für die DRV nicht allzu schwer. Wenn der Berater hingegen mehrfach Subunternehmer in das Projekt integriert, zeigt er unternehmerisches Handeln. Im Gegensatz dazu ist ein festangestellter Mitarbeiter grundsätzlich persönlich verpflichtet, seine Arbeit selbst zu erbringen.
Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers
Die DRV unterscheidet im Statusfeststellungsverfahren ferner, wie stark ein Berater in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist. Typische Anzeichen für eine Eingliederung sind regelmäßige Dienstbesprechungen, gemeinsame Projektorganisation mit Angestellten des Auftraggebers und der Zwang, sich an dessen interne Strukturen zu halten. Hierzu zählen auch JourFixes und Retrospektiven. Wer an täglichen Teamrunden teilnehmen muss, damit sind Dailies gemeint, dessen Tätigkeit sich am Takt der Abteilungen des Auftraggebers orientiert und wem betriebliche Vorgesetzte oder Kollegen Weisungen erteilen, ist eher Arbeitnehmer.
Sowohl das LSG BW (Az. L 8 BA 1374/20) als auch die Bundesregierung (Drucksache 20/14639, Frage 59) erkennen an, dass Scrum eine selbständige Tätigkeit sein kann. Doch letztlich entscheidet der Sozialversicherungsträger über den Status. Wird Scrum oder Kanban genutzt, ist darauf zu achten, dass das Pull-Prinzip konsequent angewendet wird – der Berater nimmt sich Aufgaben eigenständig, anstatt sie zugewiesen zu bekommen. Dennoch bleibt die Gefahr bestehen, dass faktisch eine Weisungsstruktur vorliegt, etwa wenn sich der Berater aus vorauseilendem Gehorsam den Erwartungen des Auftraggebers unterordnet.
Umgekehrt spricht es für eine eigenständige, externe Rolle, wenn die Abstimmung vornehmlich projektbezogen erfolgt, also zum Beispiel in größeren Abständen oder nur bei konkreten Meilensteinen. Oft sind Berater zwar Teil eines interdisziplinären Teams, behalten aber ihre eigene methodische und organisatorische Hoheit. Das gilt insbesondere, wenn sie selbst entscheiden, wie viele Stunden sie wann leisten, ob sie Verstärkung hinzuziehen und in welchem Modus (z. B. wöchentliche Statusupdates) sie mit dem Kunden kommunizieren.
Außenauftritt und eigene Betriebsstätte
Ein für die DRV wichtiges Merkmal ist auch, wie der Berater nach außen auftritt: Nutzt er eine eigene Website, eigene Visitenkarten und Firmenbezeichnung, hat er ein eigenes Logo und E-Mail-Domain? Fällt er vor Ort eher als “externer Dienstleister” auf oder trägt er dieselbe Arbeitskleidung, dieselbe Visitenkarte und E-Mail-Endung wie die Angestellten des Auftraggebers?
Wer außerdem eine eigene Betriebsstätte betreibt, also beispielsweise ein Büro außerhalb des Kundenstandorts hat, unterstreicht seine Eigenständigkeit. Jede klar erkennbare eigene Geschäftsadresse kann helfen, den selbständigen Charakter zu belegen. Home-Office-Lösungen gelten als neutrales Merkmal und sind kein Indiz für eine selbständige Tätigkeit, da auch Angestellte zunehmend im Home-Office arbeiten.
Risikoverteilung und Vergütungsmodell
Zu den starken Indizien einer echten Selbständigkeit gehört das Tragen eines unternehmerischen Risikos. Einerseits zeigt sich dies in Investitionen und Betriebskosten (z. B. eigene IT, Miete, berufliche Versicherungen). Andererseits spielt das Vergütungsmodell eine erhebliche Rolle. Eine Vergütung ausschließlich auf Stundenbasis schließt Selbständigkeit nicht zwingend aus. Allerdings ist eine reine Stundenvergütung tendenziell arbeitnehmertypisch, sofern keine weiteren unternehmerischen Merkmale erkennbar sind.
Ein klares Pauschalhonorar oder gar ein erfolgsabhängiges Honorar erhöht die Chancen auf Anerkennung als Selbständiger, weil hier die Gefahr besteht, dass man womöglich nicht für alle Aufwendungen bezahlt wird. Das unternehmerische Risiko spiegelt sich noch deutlicher, wenn es keinen Anspruch auf Ausfallhonorare oder Lohnfortzahlung bei Krankheit gibt. Im Gegenteil: Ein echter Unternehmer muss sich selbst versichern und trägt das Risiko, bei Nichtleistung oder Minderleistung nicht bezahlt zu werden.
Ähnlich funktioniert auch die Haftung: Selbständige haften in aller Regel für Fehler bei der Leistungserbringung, während Arbeitnehmer durch ihren Arbeitgeber abgeschirmt sind. Wenn ein Berater also eine Berufshaftpflicht abschließt, Verträge mit vertraglichen Haftungsregeln aufsetzt und dem Kunden im Schadensfall tatsächlich haftet, spricht dies für eine eigenverantwortliche unternehmerische Tätigkeit.
Mehrere Auftraggeber und eigene Kunden
Ein Kernstück der Debatte um Scheinselbständigkeit ist die Frage nach Monokunden. Ist ein Berater nur für einen einzigen Kunden tätig – womöglich über viele Jahre und in Vollzeit –, kann dies schnell den Eindruck erwecken, er sei in Wahrheit Angestellter dieses Kunden, nur ohne den Schutz einer Festanstellung. Eine typische Empfehlung lautet daher, sich möglichst um mehrere Kunden zu bemühen oder zumindest die Möglichkeit der Akquise offen zu halten.
Die DRV betrachtet bei einer Statusprüfung häufig, ob es weitere Vertragsbeziehungen gibt oder ob der Berater tatsächlich ausschließlich für einen Auftraggeber arbeitet. Letzteres wird nicht zwangsläufig zu einer Einstufung als abhängig Beschäftigter führen, erhöht aber das Risiko. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber eine sehr enge Kontrolle ausübt oder dem Berater einseitig Aufgaben zuteilt, ohne echte Verhandlung.
Positiv- und Negativkriterien im Überblick
Am Ende eines ausführlichen Checks lassen sich viele Punkte herausfiltern, die eine selbständige Tätigkeit nahelegen oder eher für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Eine Übersicht:
Positive Indizien (sprechen für eine selbständige Tätigkeit):
- Mehrere Auftraggeber und aktive Akquise neuer Projekte.
- Eigene Büro- und Geschäftsräume (oder eigener Arbeitsort nach Wahl).
- Keine Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit und -ort.
- Möglichkeit zum Einsatz von Subunternehmern oder eigenen Mitarbeitern.
- Vergütung als Pauschal- oder Erfolgshonorar (unternehmerisches Risiko).
- Eigene AGB, eigener Außenauftritt (z. B. Website, E-Mail-Adresse, Logo).
- Haftung für Mängel und Abschluss eigener Versicherungen.
- Keine Entgeltfortzahlung bei Krankheit oder Urlaub.
- Keine regelmäßige Teilnahme an internen Dienstbesprechungen.
- Keine Integration in betriebliche Abläufe, keine Pflicht zur Abstimmung von Urlaubszeiten.
Negative Indizien (sprechen für eine abhängige Beschäftigung):
- Ausschließlich ein Auftraggeber über lange Zeit, Monoverhältnis.
- Detaillierte Vorgaben zu Inhalt, Ort und Zeit der Tätigkeit.
- Eingliederung in Team- und Betriebsorganisation des Auftraggebers.
- Pflicht zu Dienstplan, Urlaubs- oder Krankheitsmeldung.
- Keine unternehmerischen Risiken, etwa weil Ausfallzeiten bezahlt werden.
- Haftung liegt beim Auftraggeber, nicht beim Berater.
- Persönliche Leistungspflicht ohne Möglichkeit zum Einsatz Dritter.
- Verwendung des Corporate Designs (Visitenkarten, E-Mail-Adresse) des Auftraggebers.
- Teilnahme an internen Meetings, als wäre man Teil des festen Mitarbeiterstabs.
- Auftraggeber bestimmt Art und Höhe der Vergütung ohne Verhandlungsoption.
Am Ende ist für jeden Berater ratsam, frühzeitig den Status zu klären und die eigenen Rahmenbedingungen so zu gestalten, dass man mit gutem Gewissen sagen kann: „Ich bin wirklich selbständig.“ Das heißt nicht, dass jeder Punkt perfekt zutreffen muss, doch je mehr Indizien für eine Selbständigkeit sprechen, desto geringer das Risiko, im Fall einer Prüfung als Arbeitnehmer eingestuft zu werden. Die Grenzen sind fließend, und im Zweifelsfall lohnt es sich, eine Statusfeststellung bei der DRV zu beantragen oder professionelle juristische Beratung in Anspruch zu nehmen. So lassen sich böse Überraschungen vermeiden – und das beruhigt Auftraggeber wie Auftragnehmer gleichermaßen.
EVB-IT Dienstleistungs-AGB
Die EVB-IT Dienstleistungs-AGB erweisen sich bei strenger Anwendung schnell als regelrechtes Korsett, das für Berater eher an ein klassisches Angestelltenverhältnis erinnert. Wir haben darüber bereits in einem anderen Beitrag berichtet.
Umfangreiche Dokumentations- und Berichtspflichten, feste Service- und Reaktionszeiten sowie die Möglichkeiten eines stetigen Eingriffs des öffentlichen Auftraggebers in die Gestaltung von Ort und Zeit der Leistung führen in der Praxis häufig zu einem hohen Maß an Fremdbestimmung. Hinzu kommen detaillierte Vorgaben zur Vergütung, die laut Statusbescheiden der DRV Bund kaum ein eigenes Unternehmerrisiko zulassen. So entsteht eine Konstellation, in der Berater zwar formal als Externe auftreten, tatsächlich jedoch fortlaufend den Weisungen des Auftraggebers folgen und wirtschaftlich von dessen Anweisungen abhängig sind.
Gerade weil die EVB-IT Dienstleistungs-AGB bei öffentlichen Auftraggebern als etablierter Standard gelten, kann es für externe Dienstleister brisant werden: Die auf dem Papier formulierte Selbständigkeit verkehrt sich rasch in eine de facto abhängige Beschäftigung, wenn alle Vorgaben der AGB wortgetreu umgesetzt werden. Eine überzeugende Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung ist dann nur schwer möglich, zumal einzelne Klauseln dem Auftraggeber erhebliche Kontrollmechanismen über Einsatzort, Zeiten und Arbeitsmittel einräumen.
Die Sonderrolle der Behörden
Bemerkenswert ist, dass die Bundesagentur für Arbeit (BA), die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV Bund) und der GKV-Spitzenverband in ihrem gemeinsamen Rundschreiben zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen 2022 (Dokument „GRS Statusfeststellung 2022“, S. 16, Nr. 3.2.9) explizit darauf hinweisen, dass agile und projektorientierte Arbeitsmethoden Indizien für eine abhängige Beschäftigung aufweisen können.
Doch genau diese Institutionen setzen laut Insidern selbst umfangreich IT-Fremdpersonal ein – in Projekten mit einem geschätzten Gesamtvolumen von über einer Milliarde Euro an Steuergeldern. Die Zahlen sind eindrucksvoll: Die BA kalkuliert mit 34.000 Projektmonaten, die DRV Bund veranschlagt Aufträge im Umfang von 414 Millionen Euro, und auch der GKV-Spitzenverband setzt auf externe Dienstleister.
Diese Diskrepanz wirft Fragen auf: Während für der privaten Wirtschaft strenge Maßstäbe an die Statusfeststellung gelegt werden, scheint in staatlichen IT-Projekten problemlos möglich, was andernorts mit dem Verdacht der Scheinselbständigkeit belegt wird. Der Widerspruch ist offenkundig – und lässt den Eindruck entstehen, dass hier mit zweierlei Maß gemessen wird.