Die Republik Zypern und das Inhouse-Paradies
Wenn über „PD – Berater der öffentlichen Hand GmbH“ gesprochen wird, reagiert manch eine Person aus der freien Wirtschaft nahezu empfindlich. Das ist kaum verwunderlich, verspricht sich doch die PD, mit Sitz in Berlin, eine Art Rundum-Sorglos-Paket für die öffentliche Verwaltung: Sie tritt als Beratungsgesellschaft an, die ohne Ausschreibungsaufwand direkt beauftragt werden kann. Inhouse-Vergabe heißt das Zauberwort, auf das sich viele Kommunen und Bundesbehörden gleichermaßen stützen. Währenddessen reiben sich private Beratungsfirmen die Augen: Ist es wirklich legitim, dass ein Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH, also einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft, an öffentlichen Ausschreibungen vorbei Aufträge erhält, nur weil es eine Vielzahl öffentlicher Anteilseigner mit teils verschwindend geringem Anteil vereint?
Der aktuelle Blick in die Gesellschafterliste der PD liest sich wie ein halber Almanach deutscher Gebietskörperschaften: von der Bundesrepublik über diverse Länder und Kommunen, Landkreise, Universitäten, bis hin zur Republik Zypern. Wer nur einen oder zwei Anteile hält, besitzt zwar nominell stimmberechtigtes Kapital, aber in einem Bereich von 0,01 Prozent. Diese Mini-Beteiligungen werfen die Frage auf, ob einzelne Auftraggeber, die mancherorts nur ein Anteilspaket im Symbolwert von 400 oder 1.000 Euro halten, wirklich „ähnliche Kontrolle“ wie über die eigene Behörde ausüben können. Kritiker warnen vor einem reinen Feigenblatt, während die PD sich wiederum auf ihren Gesellschaftsvertrag beruft: Man habe dort immerhin Mechanismen verankert, die sicherstellen sollen, dass alle öffentlichen Anteilseigner gemeinsam regierungsähnliche Steuerungsmacht ausüben könnten.
Ursprung des Konstrukts: Das Inhouse-Prinzip
Die Rechtsgrundlage für eine sogenannte Inhouse-Vergabe ist in Deutschland im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verankert. Auf europäischer Ebene geht die Idee auf das legendäre Teckal-Urteil (EuGH Rs. C 107/98) zurück. Dort definierte der Europäische Gerichtshof drei elementare Voraussetzungen, damit eine öffentliche Einrichtung einen Auftrag an eine andere ohne reguläre Ausschreibung vergeben darf:
- Kontrolle wie über eigene Dienststellen: Der öffentliche Auftraggeber übt über die Gesellschaft eine ähnlich weitreichende Kontrolle aus, wie er sie über eine interne Verwaltungsstelle hätte.
- Wesentlicher Tätigkeitsbereich: Das Unternehmen muss den Hauptteil – in der Regel mindestens 80 Prozent – seines Umsatzes für eben jene öffentlichen Eigentümer erbringen.
- Keine private Kapitalbeteiligung: Das auftragnehmende Unternehmen muss sich vollständig in öffentlicher Hand befinden (oder private Anteile nur in sehr engen Ausnahmen).
Offiziell kann also eine Zusammenarbeit innerhalb des „Hauses“ Staat (Bund, Land, Kommune) ausschreibungsfrei vonstattengehen. Kein Wunder also, dass es für den öffentlichen Sektor reizvoll ist, eine entsprechende Gesellschaft zu gründen, die Beamte und Verwaltungen entlastet. Genau dieses Modell verspricht die PD. Doch – und damit kommen wir zum großen Reizthema – eine GmbH mit mehreren Hundert Teilhabern, die oftmals nur symbolische Kleinstbeteiligungen innehaben, wirft Fragen auf: Wo bleibt die tatsächliche Mitbestimmung, wenn ein einzelner Gesellschafter nur 0,01 Prozent der Stimmrechte ausübt?
„Wir haben die Kontrolle“ – die Sicht der PD
Die PD selbst zeigt in ihrem Gesellschaftsvertrag diverse Klauseln vor, mit denen sie dem gemeinsamen Kontrollanspruch nachkommen möchte. Wesentliche Passagen lauten etwa:
Die Geschäftsführung leitet die Gesellschaft vorbehaltlich der Rechte der anderen Gesellschaftsorgane in eigener Verantwortung. […] sowie an die […] Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden.
Hier ist festgelegt, dass die Geschäftsführung nicht alleine schalten und walten kann, sondern Weisungen der Gesellschafterversammlung zu beachten hat. Dazu kommt ein detaillierter Katalog von Geschäften, zu denen die PD-Geschäftsführung die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen muss. Von Kreditaufnahmen über Beteiligungserwerbe bis hin zur grundlegenden Änderung des Geschäftszwecks – fast jede strategisch wichtige Handlung bedarf eines vorherigen grünen Lichts. So heißt es:
Die Geschäftsführung bedarf zur Vornahme der folgenden Geschäfte der Zustimmung des Aufsichtsrates […]: Aufnahme neuer Geschäftszweige […] Erwerb, Veräußerung oder Belastung von Grundeigentum […].
Hinzu komme das Recht der Gesellschafterversammlung, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrates einfach an sich zu ziehen und die Geschäftsführung unmittelbar anzuweisen.
Die Gesellschafterversammlung kann Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrates […] an sich ziehen und die jeweilige Zustimmung erteilen oder verweigern.
All das soll zeigen: Die öffentlichen Anteilseigner, die in der Summe 100 Prozent des Stammkapitals halten, bestimmen – zumindest auf dem Papier – die Geschicke der Gesellschaft, gemeinsam. Wer also 0,01 Prozent besitzt, so die offizielle Argumentation, nehme zusammen mit den anderen 0,01-Prozentlern, 0,1-Prozentlern oder „Großinvestoren“ wie dem Bund gleichberechtigt an Beschlüssen teil. Das klingt nach einer idyllischen Beteiligungsdemokratie, in der keiner unbeachtet bleibt. Wenn Bund, Länder und Kommunen sich auch sonst immer so einig wären – wie schön würde das sein.
Der Kritikerblick: Symbolbeteiligungen und Dominanz Einzelner?
Es wirkt ein wenig wie ein Kartenspiel, bei dem zwar alle mit am Tisch sitzen – aber einige deutlich mehr Trümpfe auf der Hand haben als andere. Zwar ist rechtlich das Mittel der Stimmabgabe formal gleich, doch es dürfte jedem verständig Denkenden klar sein, dass sich eine große Koalition aus Bund, Ländern und mehreren Großstädten in den zentralen Gremien eher durchsetzt als eine randständige Gemeinde, die ihre fünf Geschäftsanteile mit einer Nennsumme von 1.000 Euro hält. Hinzu kommt die Beteiligung der Republik Zypern.
In der Praxis fragt man also: Haben die kleineren Gesellschaften tatsächlich so viel Mitsprache, dass sich die Investitionen, Personalentscheidungen und strategische Ausrichtung noch wie echte „Eigengeschäfte“ anfühlen? Oder ist es in Wahrheit eine Art kapitalbezogenes Theater, bei dem jedes Mitglied die Chance hat, formale Erklärungen abzugeben, während die „großen Player„, vor allem der Bund, die Richtung bestimmen?
Rechtswissenschaftlich ist das keineswegs trivial. Der EuGH hat durchaus akzeptiert, dass sich die kollektive Kontrolle aus einem Geflecht öffentlicher Teilhaber ergeben kann („joint control“). Sofern jede beteiligte Stelle hinreichend eingebunden ist, sollen auch Beteiligungen jenseits der absoluten Mehrheit möglich sein. Ob man in der PD-Struktur real die Einbindung jedes Anteilsinhabers hinbekommt oder ob hier die „Mitwirkungsfiktion“ über die Satzung konstruiert wird, ist bisher ungeklärt. Ein finales EuGH-Urteil speziell zu diesem Gesellschaftsvertrag existiert nicht. Bisher ist kein Verfahren vor deutschen Gerichten bekannt, das die PD umfassend auf den Prüfstand gestellt oder gar ihre Konstruktion ‚abgesegnet‘ beziehungsweise ‚gekippt‘ hätte.
Ein weiteres Minenfeld: Arbeitnehmerüberlassung
Zumal die PD nicht nur als Berater auftritt, sondern gelegentlich auch Fachkräfte in Verwaltungen und Ministerien vermittelt. Man denke an Digitalisierungsprojekte, an Machbarkeitsstudien zur Verwaltungsmodernisierung oder Unterstützung in internen Organisationsfragen. Rasch kommt da das Thema Arbeitnehmerüberlassung auf den Tisch. Immerhin wird mitunter Personal nicht direkt bei der Behörde angestellt, sondern „geliehen“. Da regelt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) streng, wer das darf und unter welchen Bedingungen.
Für rein öffentliche Personaldienstleistungen (zum Beispiel von einer Anstalt des öffentlichen Rechts zu einer anderen Behörde) gibt es Ausnahmen, die strengere Regularien etwas lockern. Eine private GmbH, selbst wenn sie komplett in staatlichem Eigentum ist, profitiert davon allerdings nicht ohne weiteres. § 1 Abs. 2 AÜG nennt Ausnahmen für öffentlich-rechtliche Körperschaften – doch die PD ist keine Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern ein privatrechtliches Unternehmen. Damit wären die Anforderungen der Arbeitnehmerüberlassung nicht automatisch entschärft.
Ob PD tatsächlich systematisch derartige Personaldienstleistungen anbietet oder ob die Beratungsleistungen nur punktuell in Form einer zeitlich begrenzten Projektmitarbeit erfolgen, ist eine Frage der internen Praxis. Fakt ist: Arbeitnehmerüberlassung ist ein heikles Thema, wenn man sich einerseits privat nennt, andererseits jedoch Anspruch auf hoheitliche Privilegien erhebt. Für Gewerkschaften ist das Thema brisant, da man befürchtet, dass der Staat auf diesem Weg „Billigleihen“ realisieren könnte oder zumindest an Tarifbedingungen vorbei agiert. PD betont hingegen, sie halte sich selbstverständlich an alle einschlägigen Vorgaben. Doch auch hier wäre es wünschenswert, wenn Gerichte oder zuständige Behörden genauer klärten, wie weit das Konstrukt eines 100-prozentigen Public-Eigners die PD wirklich „verbeamtet“ oder eben nicht.
Die wesentlichen Kontroll-Elemente im Detail
Um das Gefühl für die Konstruktion zu vertiefen, lohnt ein genauerer Blick auf die Paragrafen. Dazu heißt es:
Die Gesellschafterversammlung kann der Geschäftsführung ferner Weisungen erteilen. Weisungen bedürfen der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen.
Angesichts dessen kann niemand behaupten, die Geschäftsführung habe vollständig freie Hand. Doch in der Realität dürfte alles davon abhängen, wer – sprich: welche Konstellation von Anteilseignern – sich organisiert, um bestimmte Beschlüsse herbeizuführen oder zu blockieren. Eine Kommune mit zwei Anteilen (gesamter Nennwert: 400 Euro) kann formell abstimmen, doch ihre Stimme wiegt nur entsprechend dem Kapitalanteil. Sofern nicht andere Kleinstbeteiligte sich im selben Boot befinden, bleibt das Votum praktisch wirkungslos. Gleichwohl beharrt die PD: Der Bund und die Länder, deren Stimmengewicht höher ist, handeln ebenfalls als öffentliche Auftraggeber. In der Summe übe „die öffentliche Hand“ als Kollektiv die Kontrolle aus, das schließt die Republik Zypern mit ein.
Fraglos ist auch, dass ein Ausstieg aus dem öffentlichen Kreis nahezu unmöglich gemacht wird. Laut § 25 darf man Anteile nur weiterverkaufen, wenn der Käufer wiederum ein „öffentlicher Auftraggeber“ im Sinne des GWB ist. Eine Privatisierung soll also unter allen Umständen verhindert werden.
Bietet PD echte Vorteile oder verhindert sie Wettbewerb?
Im Alltag haben Behörden schon seit Jahrzehnten externe Berater beauftragt – sei es über reguläre Ausschreibungen oder Rahmenverträge. PD indes wirbt damit, Ausschreibungsverfahren zu umgehen, was für die Mandantschaft Zeit und Planungsaufwand erspart. Gerade in Krisenzeiten oder bei brennenden Digitalisierungsvorhaben (Stichwort Onlinezugangsgesetz) klingt das attraktiv. Doch muss man sich fragen, wie hoch der Preis für diese vermeintliche Bequemlichkeit ausfällt: Der Verzicht auf Wettbewerbsverfahren kann ein Mehr an Kosten bedeuten. Andere Beratungsunternehmen können nicht einmal ein Angebot abgeben. Ob die PD wirklich die kostengünstigere oder leistungsfähigste Option ist, zeigt sich allein im internen Controlling – das aber liegt in den Händen derselben Gesellschafter, die schon beim Auftrag meist vorbehaltlos zugestimmt haben.
Auch datenschutz- und verwaltungsrechtliche Überlegungen lassen manchen kritischen Beobachter aufhorchen: In einer klassischen Vergabe existieren präzise Verpflichtungen in Bezug auf Vertraulichkeit, Leistungsspezifikation und Vergütungsmodellen. Bei einer Inhouse-Beauftragung entfallen gewisse Transparenzvorgaben – was nicht heißt, dass es völlig intransparent zuginge, jedoch bleibt eine gewisse Intransparenz leichter möglich. Wer also gegen das PD-Modell wettert, kann argumentieren, dass hier eine Schattenzone entstehe, in der Vergabegrundsätze wie Wettbewerb, Gleichbehandlung und Wirtschaftlichkeit ausgehebelt würden.
Gibt es ein rechtsfestes Urteil?
Man könnte meinen, die Rechtsprechung habe längst klar entschieden, ob PD wirklich als 100-prozentiges Inhouse-Unternehmen durchgeht. Tatsächlich existiert kein höchstrichterliches Grundsatzurteil, das sämtliche Aspekte des PD-Konstrukts zerpflückt oder sanktioniert. Bisher hat man – soweit bekannt – vor Vergabekammern eher Einzelfragen behandelt, ohne die ganze Beteiligungsstruktur final infrage zu stellen.
Rechnungshöfe haben wiederholt Bedenken geäußert. Insbesondere geht es darum, ob sich alle 400 Gesellschafter, von denen einige nur ein oder zwei Anteile halten, tatsächlich an strategischen Entscheidungen beteiligen können. Letztlich bleibt das Argument bestehen, dass sich die „gemeinsame Kontrolle“ in vielen Fällen auf die Großanteilseigner konzentriert. Kleinere Teilhaber mögen formal ein Mitspracherecht haben, das aber kaum real durchsetzbar ist. Ob das dem strikten EU-Kriterium der „ähnlichen Kontrolle“ genügt, wird ein Verwaltungs- oder Vergabegericht möglicherweise erst dann entscheiden, wenn ein privater Mitbewerber in einem spektakulären Verfahren klagt.
Der Ausblick: Mehr Licht ins Dickicht?
Bis dahin dürfte das PD-Modell weiter polarisieren. Gerade in Zeiten stetig wachsender Verwaltungsaufgaben – Klimaschutz, Infrastruktur, Digitalisierungsprojekte – kann es verlockend sein, sich eines ‚haushaltsnahen‘ Beraters zu bedienen. So verwundert es kaum, dass die Teilnehmerliste der PD anwächst. Bundesbehörden, Landesregierungen, kommunale Rathäuser, Universitäten – sie alle tauchen in der Gesellschafterliste auf, mit in vielen Fällen fünf, zehn oder fünfzehn Anteilen (zu je 200 Euro).
Ob das indes stets der beste Weg ist, bleibt offen. Der Wettbewerbsgrundsatz ist immerhin kein Luxus, sondern ein Gebot, das Korruption, Missbrauch und Überteuerung vermeiden soll. Wenn nur ein winziges Gremium über einen millionenschweren Beratungsauftrag entscheidet, kann das intransparenter sein als ein ordentlicher Vergabewettbewerb, in dem sich verschiedene Expertenhäuser bewerben. Auch die Qualität eines Auftrags kann man in einem Wettbewerb – so die Grundidee – besser abschätzen: Denn wer Konkurrenz hat, muss sich eben anstrengen.
Nicht zuletzt stehen die Aspekte der Arbeitnehmerüberlassung im Raum. Entscheidet sich ein Ministerium dafür, statt offener Stellenausschreibung eine Handvoll PD-Kräfte befristet zu „entleihen“, so greift das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) – und das ist auch korrekt so: Die PD verfügt über eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (BA) zur Arbeitnehmerüberlassung und unterliegt den Regularien des AÜG. Eine Flucht in Ausnahmeregelungen, wie sie nur für kommunale Zweckverbände oder echte Behördeneinrichtungen gelten, ist damit nicht nötig – und wäre als privater Rechtsträger in Form einer GmbH ohnehin heikel. Über die Folgen bei illegalem Ver- und Entleih klärt der Zoll auf.
Wohin steuert das PD-Modell?
Die PD – Berater der öffentlichen Hand hat sich zur Aufgabe gemacht, öffentliche Projekte effizienter zu gestalten. Das an sich klingt positiv, zumal die Verwaltung oft personell am Limit ist. Doch aus vergaberechtlicher Sicht bleibt das Modell umstritten: Zwar will der Gesellschaftsvertrag mit Klauseln zu Zustimmungsvorbehalten (§ 7), Weisungsrechten (§ 16) und dem Verbot privater Anteilsverkäufe (§ 25) eine lückenlose öffentliche Dominanz sichern. Dennoch sind Zweifel nicht verstummt, ob dieses enge Korsett de facto die Einstimmigkeit vieler, teils winzig beteiligter Eigner voraussetzt oder ob am Ende nicht doch nur wenige große Spieler das Sagen haben. Der Gesetzgeber selbst hat in den letzten Jahren etliche Hürden für Inhouse-Gesellschaften errichtet, um Missbrauch zu verhindern. Ob PD all diese Hürden uneingeschränkt nimmt, wird erst in einem gerichtlichen Grundsatzentscheid geklärt sein.
Sie erobert immer neue Rathäuser, Landkreise und Ministerien – die öffentlichen Gesellschafter können schließlich jederzeit dazukommen, solange sie den Status „öffentlicher Auftraggeber“ erfüllen. Doch es bleibt ein berechtigtes Anliegen der Kritiker, darauf zu pochen, dass Wettbewerb, Transparenz und Haushaltskontrolle nicht unter die Räder geraten. Auch in puncto Arbeitnehmerüberlassung ist Vorsicht geboten, wenn ein privatrechtliches Unternehmen sich als verlängerter Arm des Staates inszeniert. Ob diese Konstruktion auf Dauer trägt oder ob sie irgendwann vor einem nationalen oder europäischen Gericht kippt, bleibt eine spannende Frage – eine, die möglicherweise noch zur echten Zäsur in der Beratungslandschaft des öffentlichen Sektors werden könnte.